בין מדינת חוק למדינת הלכה

הדעה הרווחת בקהילה המשפטית ובבית המשפט העליון היא שמדינת ישראל היא מדינת חוק וכי חוקי הכנסת שואבים את תוקפם מהנורמה הבסיסית החילונית - החובה לציית לחוקי הכנסת או החובה לציית להכרזת העצמאות או החובה לציית לפקודת סדרי שלטון ומשפט.

2009-05-11

בג"ץ עסק לאחרונה ב'פרשת סלימאן', סמכותו של בית הדין המרוני העליון שבלבנון לגבי בני זוג ישראלים. החלטת בג"ץ בפרשה מסייעת להשיב לשאלה, עד כמה מדינת ישראל היא מדינת חוק ועד כמה מדינת ישראל היא מדינת הלכה. הדעה הרווחת בקהילה המשפטית ובבית המשפט העליון היא שמדינת ישראל היא מדינת חוק וכי חוקי הכנסת שואבים את תוקפם מהנורמה הבסיסית החילונית - החובה לציית לחוקי הכנסת או החובה לציית להכרזת העצמאות או החובה לציית לפקודת סדרי שלטון ומשפט. גם בדיני משפחה בתי הדין הדתיים שואבים את סמכותם מחוק הכנסת החילוני שהסמיך אותם וקבע את גבולות סמכותם. על דעה זו קרא תיגר אבנר חי שאקי. לדידו, בישראל מתקיימות שתי נורמות בסיסיות במקביל: האחת הנורמה הבסיסית החילונית ואילו השנייה היא הנורמה הבסיסית הדתית. הן מתקיימות בצוותא חדא תוך שהאחת מכירה ברעותה.

המחוקק החילוני אינו כופה על אדם דתי לנהוג בניגוד למצפונו הדתי ואילו הנורמה הדתית (שאקי, כמובן, התכוון ליהודית) מורה בדרך כלל לציית לחוקי המדינה בבחינת "דינא דמלכותא דינא". המחוקק החילוני הכיר בסמכותו של הדיין הדתי לדון על פי הדין הדתי ולו להישבע אמונים, ובתי הדין הללו שואבים את סמכותם מסיני. לפי הניתוח של שאקי יוצא שישראל היא במקביל מדינת הלכה ומדינת חוק, והממסדים השונים דאגו שלא תיווצר סתירה בין הנורמה החוקית לנורמה הדתית. לדידי, התיאור שהציג שאקי מוצלח יותר מהתיאור הרגיל, אבל גם הוא שגוי.

האמת היא שמתגלות דווקא סתירות בין נורמות חוקיות לנורמות רבניות. יש הבדלים מעשיים בין צו הנורמה החוקית לצו הנורמה הרבנית. כדי לדעת עד כמה ישראל היא מדינת חוק ועד כמה מדינת הלכה בתחום דיני המשפחה, יש לבדוק אם הלכה למעשה מתקיים בה החוק הדתי או החוק החילוני.

בפסק דין בבלי קבע בג"ץ, כי בתי הדין הדתיים בעסקם בענייני גירושין אזרחים-ממוניים כמו חלוקת רכוש, מחויבים להחיל את הדין החילוני, קרי חלוקה על פי חזקת השיתוף. בפועל בתי הדין הדתיים מתעלמים מהחלטת בג"ץ ופוסקים על פי האני מאמין הדתי שלהם. זוהי דוגמא שמראה שבדיני משפחה ישראל היא בעיקרה מדינת הלכה, ולא מדינת חוק. יתר על כן, ישראל בדיני משפחה איננה רק מדינת הלכה במובן של מדינת רבנות, אלא אף מדינת שריעא ומדינת הלכה מרונית.

גם בתי הדין של דתות אלו שולטים בתחום המשפחה על נתיניהם ונתינותיהן. בג"ץ עסק לאחרונה בסכסוך גירושין של בני זוג מרונים. במקרה זה האישה עתרה לערכאה המרונית העליונה הנמצאת בלבנון. כדי לשמר את התיזה השקרית של המשפט הישראלי, שכביכול ישראל היא מדינת חוק, טען היועץ המשפטי לממשלה בהאי לישנא: "כאשר דן בית הדין המרוני לערעורים בעניינם של תושבי ישראל הוא משמש כבית דין דתי ישראלי". אליבא דיועץ, בית הדין הדתי שיושב בלבנון וששופטיו הם לבנונים הוא למעשה מוסד ישראלי. כשאדם נאלץ להגן על תיזה בטענה כל כך אבסורדית, הדבר אומר דורשני. התיזה כי בתי הדין הדתיים בישראל שואבים את סמכותם מן החוק הישראלי פשוט מובילה למסקנות אבסורדיות, כמו שבית דין דתי בלבנון משמש כבית דין ישראלי.

הפיקציה הזו איננה מחזיקה טיפת מים. האמת היא שבדיני משפחה הנתינים פשוט מוכפפים למדינת הלכה הנשענת על כידוני המשטרה החילונית. אבל, היועץ גם ביקש מבג"ץ לא להכריע בסוגיה, כי היא רגישה מבחינת יחסי החוץ של ישראל,  וחלף זאת לקבוע הסדר פרטני. בג"ץ לא הכריע בסוגיה, אלא מצא טעם טכני לדחיית העתירה נגד סמכות בית הדין המרוני שבלבנון. ההתחמקות הזו כבר תואמת את התיזה של יוסף אגסי, שישראל איננה מדינת חוק, אלא מדינת הסדר.

* אורי וייס כותב עבודת דוקטורט בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית